法的起源

    法的起源,是指法的起始和法源,也就是法的产生。探究法的起源,就是要找出“法”这一事物产生的原因和出现的标志,也是法的特征出现和形成的时间和阶段。关于法的起源的学说,现今业已有不同的观点。但大体上可以分为两类,即非马克思主义的学说和马克思主义的学说。

(一)非马克思主义法的起源学说

    1、神创说。即法是人格化的超人类力量的创造物,各种各样的神为人类创造法。人定法是从神法派生出来的。在西塞罗看来,作为最高理性的自然法来源于“上帝的一贯的意志”;人定法是自然法在世俗社会中的体现;法律是从自然产生的,自然法来自神的理性,人定法源于自然法。中世纪神学家奥古斯丁提出:秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律,即神法;人法服从神法,是从神法派生出来的。中国古代也有类似的认识,如认为法源于天。

    2、暴力说。即法是暴力斗争的产物。如中国法家代表韩非子认为:“人民众而财货寡,事力劳而供养薄,故民争”,有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。

    3、契约说。该说认为在人类进入政治社会之前有一个自然状态,无国家无法律,但存在一些危及人类发展的因素,人们为了安全,为了进一步的发展,相互缔结契约,放弃部分自然权利,从而进入了政治社会,该契约就是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。

    4、发展说。该说认为,法是人类物质、精神或历史传统演化发展的结果。黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段,才有了人类,人类精神的发展产生法。民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。

    5、合理管理说。许多社会学学者持此观点,认为一个群体的法律秩序,是基于合理性管理的需要而发展起来的。代表人物是美国法律社会学家塞尔茨尼克。

    6.国家说

    马克思主义关于法的起源学说,主张法不是从来就有的,法是人类社会发展到一定阶段而产生的。法的产生经历了一个长期发展的过程。在原始社会,社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展,调整社会关系的规范是道德规范、宗教规范和习惯,它们与阶级社会的法是根本不同的。在原始社会后期,法是随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化而产生的。由于法的实施离不开公共的强制力——国家及相应的国家机关来保障实施,所以也就产生了“法的起源国家说”。
那么法究竟起源于什么呢?

(二)马克思主义法的起源学说

    要想探究法的起源,就要首先分析法的概念和法律的概念。

    工具主义本质论认为法是统治阶级的意志的体现,是阶级统治和国家统治的工具。法本质的阶级意志论、国家工具论如果运用到法的起源的研究上,只能得出法起源于国家的结论,因为不可能在某个阶级及由这个阶级所统治的国家出现之前就产生作为他们意志体现和被用作工具的“法”。

    然而,马克思早就指出法是“自由的无意识的自然规律”,而不是所谓的统治工具。恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》一书中写道:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来……这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”显然,恩格斯的这段话就已明白无误地指出了法是先于国家而产生的。马克思、恩格斯关于原始社会理论的主要文献根据是美国古人类学家摩尔根的《古代社会》。摩尔根曾长期在美洲易洛魁人的氏族社会中,他运用人类学特有的田野调查方法,对氏族和氏族习惯进行了深入的研究。而摩尔根在该书中明确指出法“在政治社会建立以前便已出现”。在论及易洛魁等部落时,作者多次使用权利、义务、授权、法律、财产继承等词。摩尔根的深入研究为我们探究原始社会的习惯法提供了事实根据。马克思在谈到原始社会规范和原始习惯时也讲到:“如果一种方式持续了一个时期,那么它就会作为习惯和传统固定下来,最后被作为明文的法律加以神圣化。”事实是“法的出现早于国家,并且保证法的实施和所有的人对法律规定的遵守成为国家产生的原因之一”。
从马克思主义法的起源论中,我们不难看出,在马克思那里,法与法律不是完全相同的两个概念。

    1.法与法律的区分

    从狭义来说,法律是指拥有立法权的国家机关依据立法程序制定和颁布实施的规范性法律文件。从广义上讲,法律是指由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的各种行为规范的总和。我们可以注意到,不管是从狭义方面还是从广义方面,这里对于法律的概念的界定都离不开一个制定主体,这个主体就是国家。所以法律只能在国家产生和形成之后才出现和存在。法律是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志型、国家强制性、普遍性、程序性、可塑性的社会规范或者行为规范。从结构上看,法这种社会规范又是由各具体的法律规范(规则和原则)所构成的相互联系的整体(体系),其法律规范的内容主要规定人们相互交往的行为模式,即人们的法律权利和义务,即人通过权利和义务的规定来调整一定的社会关系、维护一定的社会秩序。
而法则不然,在中国古代汉语中“法”的含义是复杂多样的,其中最为主要的意义是:(1)象征着公正、正直、普遍、统一,是一种规范、规则、常规、模范、秩序;(2)法具有公平的意义,是公平断讼的标准和基础;(3)法是刑,是惩罚性的,是以刑罚为后盾的。

    在西方,法是“作为理念的自由”(黑格尔语),是自在的客观的,不以单个人或某些集团的意志为转移的整体公共意志。马克思、恩格斯也充分注意到了法与法律的区别,并指出“法是自由的肯定的存在”,而法律是“法的表现”,即“肯定的、普遍的、明确的规范”;并进一步指出“事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质。”显然,在马克思、恩格斯那里,法是高于法律而存在的。

    2.先于国家产生的法

    法产生的根源是随着阶级、私有制的产生和国家的出现而出现的。原始社会作为人类社会的第一个社会,它是没有法的,也不可能有法的出现。法和国家一样,不是从来就有的,而是在人类进入阶级社会时才出现的,它们都是阶级社会特有的现象,都是阶级矛盾不可调和的产物,所以在那时社会生产力发展水平极为低下的情况下,大家共同占有生产资料、共同劳动、平均分配,原始人在那时的社会背景下也只有依靠集体的力量才能维持自身的生存,由此便决定了原始社会的生产关系是以生产资料公有制为基础的,因此其是不存在什么私有制、剥削、阶级的。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中曾对原始社会的氏族制度做过这样的描述:“这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度呵! 没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱, 没有诉讼, 而一切都是有条理的。一切争端和纠纷, 都由当事人的全体即氏族或部落来解决, 或者由各个氏族相互解决;……一切问题, 都由当事人自己解决, 在大多数情况下, 历来的习俗就把一切调整好了。” 可以看出,原始社会没有法律。原始社会没有法。但恩格斯只是认为原始社会没有如现代阶级社会这般强制实施法律的强大机关,没有现代这样具有强制性的法律和法规,他并没有说原始社会没有法。

    霍贝尔在《原始人的法》一书中论述的爱斯基摩人的基本法、北吕宋岛伊富高人的私法、形成中的印第安人部落的法、特罗布里恩德群岛的原始法和阿散蒂部落的法,内容十分丰富,他认为,原始社会是存在法的。进而他把法律分为原始法律、古代法律和现代法律三个部分。他明确指出原始社会的法跟现代社会的法是有很大的区别的,原始社会的法是另外一种意义上的法。“当我们从以大陆法和英美法为基础所经历的世界进入原始人的法律世界时,我们一定会发现一些完全新的东西,有些虽似熟悉但以不同的方式存在着”。 霍贝尔的观点即是认为,我们不能以我们现代人的观点来看待原始社会,不能以对待现代法的严格和苛求来衡量原始社会法是否严谨适合。

    从原始社会发展的历程来看,原始社会的第一个阶段是血缘家族阶段。在这一阶段,一个家族就是一个团体,由于生产力极端不发达,人们还没有形成固定的组织,也没有稳定的生活。所以仅仅形成了一些规范人们行为的习惯,还谈不上习惯法。到了氏族公社时期,为了方便日常生活管理,氏族选出了自己的首领,来讨论氏族的重大事宜。后来生产力得到一定程度的发展,经过三次社会大分工,氏族制度得到更加充足的完善。人们的行为处于一些公认的规则之下,这些规则是在人们长期的生产和生活过程中所形成的,适用于全体氏族公社成员们。虽然它没有现代社会国家这种强制力来实施执行,但是,它也是可以依靠社会舆论和首领的威望来付诸实施。换一种角度来看,其实这些规则就是原始社会的习惯法,它由最简单粗糙的氏族习惯发展而来。由于人们的生产方式和行为模式简单,所以起初的习惯法也很简单。但随着人们生活交往的频繁和生产分工繁复,氏族组织社会的末期,逐渐也开始显现现代法律制度的端倪,法官和诉讼开始出现。

    原始社会的法与现代社会的法有很大的不同,如果我们承认原始社会有法的话。那么不可避免就要给原始社会的法进行概念界定。恩格斯有一句话概括得很恰当:“在社会发展到某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来变成了法律。”  这便是原始社会习惯法产生的一个过程。霍贝尔对法律下了这样的定义:“这样的社会规范就是法律规范,即如果对它置之不理或违反时,照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团,以运用物质力量相威胁或事实上加以运用”。 在霍贝尔对法律作出的定义中,可以看出,法律同国家的联系被斩断,也就是说在国家出现以前,只要存在一种被社会一般承认并且具有由社会强力实施的社会规范就是法律。

    3.法到法律的发展

    原始社会的氏族联盟和氏族习惯是最早的法,随着生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现,以及社会生产力的发展,产品有了剩余产品,出现了私有制和阶级剥削,特殊公共权力系统——国家也应运而生,权利和义务观念逐渐形成,法律诉讼和司法的也随之出现,此时的法也不再是“作为理念的自由”或“自由的肯定的存在”,演变成了“强制力保障实施的各种行为规范”,法律也渐渐成为统治阶级意志的表现。

    (1)私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。从法的最初起源看,正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。原始公社制度解体以前,生产资料是公有的,产品实行平均分配,个人与集体浑然一体。利益上的基本一致使他们只需依据传统习惯就可以把经济关系调整好了。随着劳动生产率的提高,发生了三次社会大分工,出现了个人劳动产品的交换,逐渐促进了生产资料私有制的形成和发展。父系氏族公社时期,随着公有制的解体,私有制的产生,出现了各种不同形式的所有制。各个不同利益的社会集团为了自身利益而进行着保护一种所有制和反对另一种所有制的斗争,这就使社会的经济秩序陷入混乱之中。原来的习惯已经不再能调节经济秩序了,经济上占统治地位的奴隶主阶级为了维护自己赖以生存的经济条件,同时也为了避免社会各集团在毫无限制的冲突和争夺中同归于尽,于是就根据本阶级的利益和意志,制定或认可一些特殊的并依靠国家强制力保证实施的行为规则,来维持社会秩序,以保护奴隶制经济的发展,这种特殊的社会规范就是法。可见,法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。

    (2)特殊公共权力系统即国家的产生。国家的产生彻底改变了社会规范的特征。在原始社会,社会规范是凭借氏族成员内心的信念、自幼养成的行为惯性以及氏族首领的威信来保证实施的,其作用的范围限于本氏族;而现在社会规范中的法则是国家这种凌驾于社会之上的特殊公共权力系统认可、制定、实行和用强制力保证实现的,法的适用范围则依国家权力所及的地域来界定。

    (3)权利和义务观念的形成。原始社会的习惯是从维护氏族生存的共同需要中形成的、世代沿袭并变成人们内在需要的行为模式,无所谓权利和义务的。现在,社会成员之间却形成了权利和义务观念,出现了权利和义务的分离。这种分离表现为:首先表现为在财产归属上有了区别;其次,在利益(权利)和负担(义务)的分配上出现了不平等,即出现了特权;再次,在享有权利履行义务上出现了明显的差别,有的人(贵族和富人)仅享受权利,而大多数人仅承担义务。

    (4)法律诉讼和司法的出现。在原始社会,氏族内部纠纷或争执,一般情况下由氏族成员即当事人自行解决;氏族之间的争端和冲突则往往通过战争来解决。在法产生之后,一切当事人不能自行解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决,由此出现了司法活动和不断专门化的司法机关。法律诉讼和司法的出现,标志着公力救济代替了私力救济,文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇,使得人们之间发生的争端可以通过非暴力方式解决,从而避免或极大地减少了给人类造成巨大灾难的恶性循环的暴力复仇现象,社会的发展建立在理性基础上。

    可以说马克思主义的法学中,法起源于原始社会中人人所遵守的行为规范,它不需要强制力的保障,更不与刑和罚并行,完全是人们自觉遵从的规则。因此原始的法,既是一种习惯,也是一种道德标准。而随着社会的发展,私有制的形成,为了限制人不断膨胀的私欲对规范的破坏,法渐渐与刑和罚结合起来,成为了我们熟悉的法律系统,为了确保法律的实施,为人们所接受的公共强制力——国家也就随之产生了。法的产生与发展,其目的不是用刑和罚来让人失去什么,其目的始终都是为了维护“自然而然”的秩序,包括经济、道德等方面的秩序。所以斯宾诺莎才说“有理智的人在一般法律体系中生活比在无拘无束的孤独中更为自由。”

作者:佚名 责任编辑:sdqyzx 阅读3769/评论0